近日，随着浙江省嘉兴市房企公司大股东赵国平职务侵占一审判决书的公布，卖自家开发的楼盘用做归还公司融资欠款本金及利息，是否构成职务侵占引起关注。
8月11日，上游新闻（报料微信号：shangyounews）记者从赵国平民事、刑事案代理律师及公司股东许育芳处了解到，这起职务侵占案件起源于股东之间的一起工程款合同债务纠纷案件。在合同纠纷案审理过程中，赵国平及另一名股东李阿大因涉嫌职务侵占被立案调查，2018年11月和今年5月，两人先后获刑，随后提起上诉。
赵国平的辩护律师认为，涉案债务虽名义上为赵国平个人债务，但实际是其为公司经营融资借款，应当由赵国平与公司共同承担还款责任。
许育芳表示，在公司开发楼盘中三人均有借款行为，但属于个人债务。借来的款项只能作为股东投资款，因此公司不应该承担偿还责任，赵国平的行为就是职务侵占。
三个股东的合伙生意
按许育芳的说法，他和赵国平、李阿大在合伙开公司前是好朋友。“当时嘉善县姚庄镇有块土地在挂牌出售，我们三个就作为联合购买人在缴纳保证金并获得竞拍资质后，拍下了这块地。”许育芳称，进行房地产开发必须是公司行为，于是在拿下土地后，三人于2012年3月注册成立了嘉善华江置业有限公司（简称华江置业），注册资金1000万元，赵国平占股51%、李阿大占股30%、许育芳占股19%，由赵国平担任法定代表人。
2012年12月27日的华江置业景江花园《商务标书》显示，在地块房产项目开发中，浙江精工世纪建设工程有限公司（简称精工公司）以报价9765万投标华江置业发包的景江花园项目工程全部内容，并中标。上游新闻记者了解到，精工公司在嘉善县的项目负责人正是许育芳。
“在整个项目的开发过程中，精工公司并未安排其他人对接，华江置业一直都是在和许育芳沟通，包括报价、进度、验收等。”赵国平的民事案件代理律师王越明介绍。
许育芳认为，自己既是华江置业股东，又是精工公司项目负责人，但房地产开发和建筑商承包均属公司行为，与个人身份没有关系。
2012年12月31日，双方签订《建设工程施工合同》后，又于2013年4月25日签订《施工合同补充协议》，而后于2013年5月9日再次签订涉及工程的正式《建设工程施工合同》并向嘉善县建设局进行备案。
上游新闻记者注意到，在备案的《建设工程施工合同》专用条款合同价格调整方法中明确规定，工程量套用浙江省2010版土地安装工程定额，费率按工程类别及有关规定计取。但是在《施工合同补充协议》中却提到定额依据依据《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、《浙江省安装工程预算定额》（1994版）及其补充协议定额、文件、省市有关补充规定执行。
上游新闻记者查询发现，2010版和1994版定额标准在人工费用、建筑材料及安装费用上有明显差别，同一工程量因人工费用差异较大，1994年版本工程造价要高于2010年版本。而在2012年双方签订《施工工程施工合同》时，2010版定额标准已经生效。
正是两个合同中不同版本的定价标准给之后的债务纠纷带来了争议。
▲三名股东联合开发的华江置业景江花园小区。受访者供图
两个定额标准差额2000多万
2016年6月27日，因部分工程款未支付到位，精工建设将华江置业告上法庭。同年7月12日，华江置业反诉。2016年8月8日，此案在嘉善县人民法院开庭审理。
庭审笔录显示，精工建设提出截至2015年12月31日竣工验收，精工建设工程款共计1.4亿多元，华江置业仅支付了7800万元，希望法院裁决华江置业支付5180多万元工程款及延期利息112万多元。华江置业提出，合同约定付款条件是按照审价部分的95%应对在完成工程竣工备案进行工程结算确定审价之后支付，且因工期延误已对华江置业造成损失。
记者注意到，此案主要争议点在于精工建设认为工程款定额标准应按照补充协议中1994年版本执行，但华江置业则认为应按照备案合同中2010年定额标准执行。
为何在2010年定额标准已经实施的情况下，双方却以1994年定额标准签订补充协议？许育芳表示，双方只要商量好，使用哪种结算方式都可以。且在补充协议中双方已有约定，因此应按照1994年版本定额标准执行。
王越明律师解释称，这其实是民营房地产公司与建设承包商公开的秘密，双方之所以签订补充协议，目的就是如果该房产项目盈利过高，则可以按照补充协议的结算方式将房地产公司的利润通过建设公司走账套现，从而规避企业所得税金额及其他相关税费，但实际上应该按照2010年定额标准执行。按照该标准，项目整体工程价格应该在9500万左右。
2017年5月21日，嘉善县人民法院做出（2016）浙0421民初2442号民事判决。法院确认，截止2016年2月3日，华江置业已支付精工公司工程款7900多万元。另根据审计公司出具的工程造价咨询报告书显示，按照1994年定额标准涉案工程造价为1.25亿元，若按照2010年版本计算，工程造价为1.04亿元。
法院在审理中发现，因所涉工程为商品住宅，属于必须进行招投标的项目，华江置业与精工建设未经依法招投标而签订《建设工程施工合同》和补充协议，违反了《招投标法》相关规定，应认定无效。
最终法院认定，在未发生争议前华江置业报送的结算资料中包含的施工合同即为双方签订的补偿协议，且华江置业对此并无异议为依据，以1994年定额标准做出判决，裁定华江置业应支付精工公司3300万元及利息72万多元。
华江置业上诉后，嘉兴市中级人民法院及浙江省高院做出维持原判的判决。“目前楼盘已被法院查封，查封资产在1.2亿左右。”王越明表示。
上游新闻记者了解到，因两个定额标准工程总价相差2000多元万，及法院依据1994年版本认定也引起了房地产开发商们的关注。多名房产开发商及律师称，根据要求工程结算定额标准须以备案合同依据为准。在相关案件中，产生争议时，应以实际产生的工程总价作为裁定依据。
▲2016年2月2日股东会决议，同意将部分住宅暂借赵国平资金周转。受访者供图
两股东涉职务侵占获刑
就在华江置业与精工公司的合同纠纷上诉期间，赵国平因涉嫌职务侵占被公安机关调查，知情人称举报人是许育芳。
据嘉善县人民法院（2019）浙0421刑初741号《刑事判决书》显示，华江置业在嘉善县开发景江花苑工程项目，在经营过程中因资金短缺陆续向三个股东借款，后陆续还款。至2016年，华江置业尚欠被告人赵国平借款5096135元。
2016年上半年，赵国平因个人欠绍兴市某小额贷款股份有限公司借款无力归还，将景江花苑6套住宅、6个自行车车库、6个汽车位作价4804395元以商品房买卖的方式签售给绍兴市某小额贷款股份有限公司的股东黄某；将景江花苑3个商铺作价400万元签售给绍兴某有限公司的经营者郭某；将景江花苑2个商铺作价2478456元签售给张某的妻子胡某，以偿还其个人债务。
同年，赵国平还将景江花苑21个商铺以商品房买卖的方式向范某融资750万元。其中的150万元被赵国平用于偿还个人债务。
公诉机关指控，赵国平身为公司法定代表人、执行董事、股东，利用职务便利侵吞公司财产共计760余万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。但赵国平在庭审中辩称，这不属于职务侵占，自己向公司出借资金，将房产出售是为了偿还公司债务，且通知过公司股东。
上游新闻记者获取的2015年及2016年的三份股东会决议显示，赵国平因急需资金周转，曾要求暂借华江公司房产融资偿还个人债务，股东均签字表示同意，并明确由赵国平负责收回。
赵国平辩护律师表示，因开发景江花园项目，赵国平以个人名义借给华江公司4000余万元，在两年半时间里，因公司无资金来源，借款利息由赵国平支付，造成大量个人债务。因此向股东会提出暂借房屋进行资金周转。因此，赵国平没有利用职务上的便利侵占华江公司资产的事实和行为。另因当时资产属查封状态，尚无法办理买卖手续，所有权仍属华江置业，属于没有实际侵占公司资产；同时赵国平也没有侵占公司资产的故意，其行为不符合职务侵占具有一定隐蔽性的特点。
但是，赵国平辩护律师的辩护意见并未被采信。
最终，因犯职务侵占罪赵国平被判处有期徒刑7年2个月，并被责令退赔华江置业损失。赵国平提出上诉。
赵国平签售公司房产偿还的“个人债务”是否系为公司融资造成，一审法院并未作具体认定。
在赵国平获刑前，另一股东李阿大也因犯职务侵占罪被判处有期徒刑6年6个月。
嘉善县人民法院2018年11月27日作出的（2018）浙0421刑初374号刑事判决书显示，2012年至2016年期间，华江置业陆续向李阿大等股东借款，其中向李阿大借款总额为24506550元。经营期间，李阿大将华江置业公司名下房产抵偿其个人债务，共计255万余元。
2016年6月27日至11月底，李阿大全权负责嘉善华江置业期间，其在明知公司名下部分房产被法院查封的情况下，仍将房产向外出售，共计非法处置查封的住宅11套、商铺4间，共计价值约1100万元。
嘉善县法院认为，李阿大犯职务侵占罪和非法处置查封的财产罪。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。
李阿大上诉后，2019年5月20日，嘉兴市中级人民法院作出二审判决，维持原判。
▲6名法学专家认为，赵国平的行为属于股东内部矛盾。受访者供图
民事还是刑事引争议
在当地人看来，赵国平之所以会被判刑，主要是股东许育芳的举报。
8月11日，许育芳向上游新闻记者表示，自己并不存在举报行为，只是在配合公安机关调查中如实反映了情况。许育芳认为，开发景江花苑的钱款是股东投资款，股东的投资款来源是借款，只能认定是股东个人行为，而不是公司行为。因此公司不应该共同承担股东债务及利息，因此李阿大和赵国平的行为已经损害了公司和股东的利益，属于职务侵占行为。
在一审判决中，嘉善县人民法院认为，赵国平虽有向公司出借资金，但赵国平、李阿大、许育芳均讲到股东借给公司的借款利息，需待景江花苑项目清算时再结算，股东已收回的借款中并未包括利息。且该决议仅列明将涉案房屋暂借赵国平，而赵国平却利用自己担任华江公司法定代表人、执行董事的职务便利，将涉案房屋以商品房买卖的形式作价出售，并已经用于偿还其个人债务，侵占公司财产，且数额已超过公司向其借款的总额，其行为符合职务侵占罪的主客观要件，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
浙江天鸿律师事务所孟佳君律师认为，一审证据卷嘉善县公安局委托出具的《审计报告》可以证明华江置业的资金来源均系由赵国平等人垫资到公司，而赵国平在外融资不可能不产生融资的利息等融资成本，故赵国平在外借款属于因公司经营所为，应系华江公司的融资。
同时，根据“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”此解释的规定，赵国平个人所借款项，用于华江置业经营，赵国平的债权人可以要求华江公司和赵国平承担共同还款责任。因此赵国平的行为不符合职务侵占罪的主客观构成要件。
此外，各方均明确利息等相关事项待景江花苑项目最后结算时再予以协商，但股东帮助公司的借款需要偿付本息这是客观事实。“实际上，结合银行流水及往来账目可以看出，近年来，华江置业已经支付了股东融资本金的利息。公司在经营期间对于股东经营决议有所变更，符合市场经营规律，也在法律允许的范围内，因此用华江置业的资产偿付借款付利息并不违法。”同时，孟佳君律师表示，赵国平在讯问笔录中估算的其最终可以从公司获得股权分红利益大概在2000万元左右，结合第三方的《评估报告》以及《审计报告》可以得出赵国平以房抵债的金额也远低于其可以从公司获得的利益。赵国平的行为退一步讲也只是提前预支了其在华江置业的利益，因为最终清算的时候会予以结算。
另外，包括中国法学会刑法学研究会名誉会长高铭暄，北京师范大学法学院教授、中国法学会刑法学研究会会长赵秉志，中国社会科学院法学所教授、中国刑法学研究会常务副会长陈泽宪等在内的6名法学专家，在阅卷后认为华江置业作为独立的法人，具有独立的法人资格，作为股东的许育芳与赵国平、李阿大存在较大的利益纠纷是事实，但纯属公司股东的内部矛盾，完全可以依照公司法以及民法的相关规定予以解决，司法机关没必要依照刑法介入公司的内部纠纷。
上游新闻记者 时婷婷
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