法制网微信公号消息，在这山水相依的峭壁间开凿出的龙门石窟，历经北魏以降400多年雕凿，是我国古碑刻最多、也是历代皇室贵族发愿造像最集中的地方，与云冈石窟和敦煌莫高窟并成为我国三大石窟。

然而，一组触目惊心的数字却让人心痛。

据龙门石窟专家所做的不完全统计，龙门石窟内有600到700尊佛像都没有佛头...没有佛头！

为什么佛头会没了？因为作为佛像最精彩的部分，佛首是文物盗窃分子的首选目标，这些没有佛头的佛像，可以确认是遭到过人为盗割流失。

流失的佛头都去了哪？又一组触目惊心的数字。

据联合国教科文组织的不完全统计显示，全世界47个国家的200多家博物馆藏有164万余件中国文物。而根据中国文物学会的统计，流失海外的中国文物约有1000万件之多……

可以说，相当多的文物流失在了海外。在最新一期的《国家宝藏》中，黄渤化身国宝皿方罍[léi]的守护人。一句“我就想回个家，怎么就这么难”不知道看哭了多少人……

最近，事情似乎出现了转机和变化。

疑似龙门石窟佛首现身美国纽约苏富比拍卖会，这件佛首拍品与龙门石窟老照片多处吻合。于是，有文物爱好者高度怀疑此次拍卖的佛首就是我们龙门石窟流失的文物。还有一个奇怪的现象，苏富比在拍卖佛首前，还将其撤出拍品目录！

那问题来了，如果认定真的是我们龙门石窟被盗的佛首，那被盗取文物该不该拍卖？跨国文物追索，容易吗？其中又有哪些追回途径？

法制网记者带着这些问题，采访了中国社科院国际法方向专家孙南翔博士，我们听听他的说法：

1、如果认定是我们龙门石窟被盗的佛首，那被盗取文物该不该拍卖？

孙南翔首先表示，物权处分有争议的文物是不能拍卖的。

怎么说有争议呢？只要有证据即可。回到这起新闻中，拍品与龙门石窟老照片多处吻合，比如，苏富比拍卖会拍卖的佛首石雕头顶上的螺髻数量和排列都与龙门石窟老照片一致，而且佛像鼻尖上都有一个白点坑，眉弓处也有几乎相同的黑色结构线。这些证据虽说是表面、初步的证据，但足以证据该拍品是有争议的，所以是不能拍卖的。

除了这种情形之外，孙南翔还介绍了其他几种拍品，不能拍卖的情形：

一、依照法律应当上缴国家的出土文物；

二、依照法律应当移交文物行政管理部门的文物，包括国家各级执法部门在查处违法犯罪活动中依法没收、追缴的文物；

三、依照法律应当作价移交文物行政管理部门的文物，其中包括银行、冶炼厂、造纸厂和废旧物资回收部门等从其回收、冶炼物中拣选的文物等；

四、国有博物馆、图书馆等文物收藏单位的文物藏品；

五、国有文物经营单位收存的一、二级文物；

六、属于国有资产、未经文物行政管理部门和国有资产管理部门批准拍卖的文物；

七、其他依法律规定不得投入流通的文物。

符合上述条件的拍品，都是禁止拍卖的。

2、海外流失文物为何回归难？都有哪些困难？

“蜀道之难，难于上青天！”时下，海外流失文物的回归，一定程度上比古代穿行蜀道更难。山高水迢，可以逢山开路遇水搭桥，而那些流散在海外、数以万计的国宝级文物，如何回归祖国，着实很费解。对于追回其中的困难，孙南翔介绍了三种情形：

第一个问题，从法律层面来说，最大的难题就是举证难。

文物流失海外无外乎两种方式，合法和非法。要追回文物，首先就要举证证明文物是被盗窃或者走私等非法手段流失到海外的，只有证明其非法性，证明其是被盗的文物，才有追回的可能性。

第二个问题，从国际层面来看，国际公约得到践行的仍是“国家道义”，并无强制力保障。

目前，根据国际公约，被证明了盗窃或抢夺的文物都应归还原属国，然而实际执行起来，情况远非如此简单。鉴于国际公约毕竟不像国内法那样，有警察、司法机构等国家暴力机器为后盾，能够推动国际公约得到践行的仍是“国家道义”，所以法律上的实际操作性并不强，相关条款内容的解释也公说公有理、婆说婆有理，争议不断。

第三个问题，从国家层面来说，国家间磋商通常费事、费力、效果也不太好。

海外流失文物的追回牵涉到不同国家的利益，所以中国政府与流失文物所在地国家及其政府的谈判和协商也就显得尤为重要，也就是说政府间的外交谈判可以是追讨文物的有效方式之一。但这种非法律手段的政府间协商，目前来看，通常费事、费力、效果也不太好。

3、如果证据确凿、证据链完整，对于流失或被盗窃的文物，有哪些可以追回的法律途径呢？ 

孙南翔研究员认为，在证据链完整的情况下，一般是以国家文物局或地方文物局作为诉讼主体。

追回文物的法律途径有两种：一个是国际公法途径，一个是国内诉讼程序。

国际公法途径主要的依据为1970 年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转 让其所有权的方法的公约》和 1995 年《关于被盗或者非法出口文物的公约》等，但是国际公法路径面临溯及力判定、执行难等困难，同时，为减少诱因、使代表中国丰富文化遗产的不可替代的考古材料免遭盗劫，中美达成《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对旧石器时代到唐末的归类考古材料以及至少250年以上的古迹雕塑和壁上艺术实施进口限制的谅解备忘录》。                          

另一个是国内诉讼程序，我国文物等部门可在文物流失目的国的国内法院提起文物返还的民事诉讼。在赴美诉讼中，若发现有违反中国法律的刑事犯罪，我国公安部门可以通过中美刑事司法协助机制，请求美国中央机关进行协助。同时，根据国际私法的援引和协助，侵权行为地或者犯罪行为地法院有管辖权的原则，根据具体情形，无论是提起侵权民事诉讼还是盗窃罪的刑事诉讼，我国法院均有管辖权。

原标题：佛首之谜等待揭开，先Get其中牵涉的法律问题

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